Римское частное право с точки зрения способа фиксирования и выражения юридических норм в корне отличается от современных систем частного (гражданского) права большинства государств. В этих государствах (кроме англо-американских стран) частноправовые нормы получают главным образом форму закона и записываются в кодексах или в отдельных законах, т.е. представляют собой систему абстрактных, расположенных в строгом порядке подчиненных и соподчиненных общих положений. Наоборот, источники римского частного права представляют собой главным образом совокупность решений конкретных казусов, и в этом большое внешнее сходство римского частного права с англо-американским «общим правом» (common law). Если римский юрист и высказывает общее положение, то он делает это на основе рассмотрения конкретного случая. Конечно, римские юристы оставили нам и сборники общих правил (всякого рода институции, правила, дигесты), но эти сборники являются лишь дальнейшей обработкой и обобщением выводов конкретных судебных дел.
Римское частное право развивалось на почве осуществления судебной защиты права. Претор (и иные магистраты) определял в порядке осуществления своей высшей административной власти, какие притязания получают защиту со стороны государства, в каких случаях дается иск, не справляясь с тем, имеется ли норма закона или обычая, обосновывающая данное притязание. «Actionem dabo» («я дам иск») — вот основной метод формулировки претором частноправовых норм. Но преторский эдикт дает лишь краткие и общие указания; эти указания требуют конкретной разработки — при каких именно условиях дается иск и какие случаи под данный иск не подходят, какие обстоятельства обессиливают предъявленный иск, что именно можно требовать и чего требовать нельзя и т.п. И вместе с тем нужна была постоянная разработка вопроса о том, какие отдельные правила эдикта прежнего претора уже устарели или являются нецелесообразными и какие новые правила нужно внести в эдикт, издаваемый вновь избранным претором. Для анализа этих вопросов требовалась огромная работа, и эта работа была выполнена римскими юристами, которые на протяжении столетий являлись и советниками претора, и руководителями сторон в процессе. Римского юриста интересовало данное конкретное дело, но на основании анализа множества конкретных дел выявлялись принципы права.
Non ex regula ius sumatur sed ex iure quod est regula fiat (D. 50. 17. 1. Павел).
(Не на основании (общего) правила должно устанавливаться конкретное правомочие, но на основании конкретных правомочий создается (общее) правило.)
Если и в современном государстве правомочие лица, выводимое из общей нормы, непосредственно связано (по общему правилу) с возможностью судебной защиты этого правомочия, то в Риме эта связь представляется особо резко выраженной и идущей, если можно так выразиться, в обратном порядке: не от правомочия к иску, а от иска к правомочию. Если позиция современного права может быть выражена формулой «я имею иск, так как имею право», то для Рима (в особенности в области прав на вещи и обязательств) характерна иная формула: «я имею право, так как мне предоставлен иск». И римское частное право с точки зрения его внешности может быть охарактеризовано как система исков (см. п. 54).
Римские юристы являлись необходимыми и желанными помощниками претора. Они обеспечивали безупречность формулировки решения, продуманность его по существу, соответствие его интересам господствующего класса. Отсюда — их авторитет, оставляющий далеко за собой авторитет частных юристов в других странах.
Два основных — и противоположных — принципа пронизывают процесс разработки римского права претором и юристами.
(1) Консерватизм. Претор и юристы относились с подчеркнутым уважением к постановлениям закона, правилам эдикта, мнениям старых авторитетных юристов. Римский юрист любит показать, что его вывод, даже по второстепенному вопросу, соответствует взглядам его предшественников. Это уважение к старому праву, иногда переходящее в какое-то благоговение, является неслучайным: оно имеет целью подчеркнуть незыблемость права, неизменность существующего социального строя, недопустимость каких-либо новшеств, могущих оказаться вредными для верхушки класса рабовладельцев. Римский юрист нередко предпочитал прибегнуть к натяжкам при толковании сложившейся нормы, лишь бы не отбрасывать прежнего, не выявлять изменчивости права.
(2) Прогрессивность. Но если развивающиеся производственные отношения не вмещались, ни при каком толковании, в прежние нормы, если современные интересы господствующего класса не защищались древними правилами, если обнаруживался пробел в праве, то юрист не боялся сформулировать новое начало. Но не путем отмены старого закона или обычая: на такую отмену римские магистраты и юристы не были управомочены, и такая ломка могла бы вселить вредное для господствующего класса мнение об изменчивости права. Римский юрист предпринимал обходное движение. Наряду со старым правом и без отмены последнего вырабатывались новые нормы путем вносимых претором дополнений прежнего эдикта или путем формулировки юристами новых взглядов. И жизнь начинала течь по новому руслу, хотя старое русло не засыпалось — оно просто высыхало. Так, наряду с цивильной собственностью была создана так называемая бонитарная, или преторская, собственность (не носившая названия собственности, но дававшая управомоченному лицу все права собственника) (п. 193), наряду с цивильным наследственным правом была создана преторская система наследования (опять-таки даже не носившая названия наследования, п. 236) и т.п.
Этот труд постепенных и осторожных пристроек к старому зданию приводил к тому, что римское право непрерывно развивалось. Оно непрерывно освобождалось от всего устаревшего, не выдержавшего проверки жизни и ни на минуту не окостеневало, но в каждый данный момент соответствовало потребностям современной жизни. Как полипы создают коралловые острова, так и римские юристы путем бесконечных наслоений создавали перешедшее в века здание римского частного права.
Труд римских юристов — это многовековой и лишь в незначительной степени дошедший до нас <*> труд, приведший в первые века н.э. к детальной разработке всех юридических вопросов, связанных с относительно сложной хозяйственной жизнью того времени. Римские юристы придали римскому частному праву тот вид, который обеспечил римскому праву его место в истории. Недаром еще в древности говорили, что юристы «создали» римское право.
———————————
<*> Следует иметь в виду, что наш основной источник сведений о сочинениях юристов — Дигесты Юстиниана — представляет собой лишь небольшие отрывки из сочинений лишь очень небольшого числа юристов. Многих, даже очень видных юристов, мы знаем лишь по упоминаниям их имени позднейшими юристами и по отдельным цитатам из их сочинений. Несомненно, что о большинстве юристов мы просто ничего не знаем и никогда не узнаем. Ясно, что дошедшие до нас источники римского частного права являются лишь очень небольшой частью действительно существовавших источников.